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          星律說 | 香港同性婚姻合法化將走向何方?MK訴香港特區政府違憲審查案評析

          作者:包尹歆 來源:星辰律師 時間:2020-10-27

          編者按

          自2014年英國人QT就入境署政策涉嫌歧視同性群體向香港法院提請司法復核起,香港便踏上了對同性伴侶逐步實行平等保護的進程。盡管之后的梁鎮罡案及公屋案為香港永久居民在同性伴侶的公務員配偶福利、聯合報稅權利和以“一般家庭”名義申請公屋方面爭取到了平等權利,但是基于性取向的差別待遇仍然在多個領域發生。MK訴香港特別行政區政府以爭取同性結婚和民事結合權的違憲審查案,作為香港首個直接向異性婚姻制度發起挑戰、主張同性婚姻合法化的平權案件,雖然一審未獲支持,但法官仍提示政府檢討婚姻不平權所引發的在諸多領域對同性群體實行差別待遇的現況,這一相對開放的態度值得肯定。

          案情

          MK是一名香港永久居民,目前和同性伴侶居住,該伴侶也是香港永久居民。她們希望在香港結婚,或以法律認可的形式確立身份關系。然而,香港法律既不允許同性結婚,也沒有為同性群體提供例如民事結合、注冊伴侶關系或其他法律認可的身份等合法的替代性解決方案。2018年6月11日,MK提起司法復核,主張《香港婚姻條例》、《香港婚姻訴訟條例》在某種程度上否認同性伴侶結婚的權利,及香港特區政府未能為同性伴侶提供合法的婚姻替代性解決方案的行為違憲。而與MK同時期就同性婚姻權提起司法復核還有另外兩個案件,一是TF訴律政司司長,TF主張與MK一致,即香港法律將婚姻制度限制在異性之間是違憲的;二是STK訴律政司司長,主張香港政府不承認在海外合法締結的同性婚姻是違憲的。這兩個案件因將可能受MK的結果影響,被暫時擱置。

          判決

          高等法院原訟庭

          2019年10月18日,高等法院原訟庭周家明法官作出初審判決,判決圍繞兩個焦點展開:一是拒絕同性伴侶根據香港法律締結婚姻的權利,到底有否違反對他們憲法權利之保護?二是政府未有提供承認同性關系的法律框架,例如民事結合、注冊伴侶或其他受到認可的同性伴侶法律地位,作為婚姻的另一途徑,到底有否違反他們憲法權利之保護?

          針對第一個問題,周家明法官從兩方面作出了否定回答:一方面是從立法上看,從香港基本法及《香港人權法案條例》制定及生效的時間上看,彼時無論是香港本土還是國際社會,均沒有承認同性婚姻,因此從立法原意上看,同性群體的婚姻權,并不被作為香港憲制法律的基本法及人權法案條例所囊括。也就是,認為法無禁止即可做寬泛解釋,從而推導出香港憲制法律賦予了同性婚姻權的觀點是一種過度解讀。另一方面,從司法判例上看,《基本法》第37條[1]婚姻一詞僅針對男女間異性婚姻也是被反復重申的觀點,正如變性人婚姻權案終審判決中指出香港憲制下的婚姻就是一男一女排除他人的終身結合。[2]法庭原則上肯定MK方所指出的對香港基本法解釋應當與時俱進的觀點,但如由法庭將《基本法》第37條有關婚姻的釋義擴展至同性婚姻,即是引入了一個新的社會政策,這并不合宜。香港法庭的責任是解釋《基本法》的立法原意,至于香港是否就同性婚姻立法并非法庭的責任,應交由立法機關處理。[3]誠然,國際間已有部分國家承認同性婚姻,但在香港,法庭能確定的是社會對于同性關系應否得到承認的公共意見仍有明顯的分歧,也就是說,當前并不具備充分而強有力的社會背景,以致要將《基本法》第37條中“婚姻”一詞解讀為包括同性婚姻。[4]

          針對第二個問題,MK方主張政府有責任提供另外的法律框架,好讓同性伴侶與異性已婚伴侶享有同等的權利和福利──法庭認為這個主張也并不成立。法庭在對待權利時,應當透過現象看本質。如果政府并無法律責任透過婚姻制度,向同性伴侶提供相關的權利和福利,那試圖透過其他制度以達至同一個結果,從基礎上也是站不住腳的。再者,到底應否有法律框架去承認同性關系本質上是立法事宜。由法庭去宣判政府有主動責任為同性伴侶提供另一法律框架,使他們可以享有與異性已婚伴侶同等的權利和福利,情況幾乎等同于法庭在行使立法權,這顯然是在司法的正當職能范圍之外的。[5]

          結論

          綜上,原訟庭駁回了MK的申請,認為香港地區未接受同性婚姻的做法并不違憲。但是在判決當中,法庭也表示出了對同性婚姻相對開放的態度,一來根據MK方大律師所揭示的,香港在不少于23個領域[6],存在因婚姻狀況而出現差別待遇的情形,故法庭認為政府應全面檢討有關事項,否則相關的法例、政策會再次被指涉及歧視而受到挑戰。[7]二來,雖然《基本法》第37條只保障男女間的婚姻,這不代表同性的婚姻在本港必須被禁止?!痘痉ā返?7條是保障性的條款,而不是禁止性的。所以立法機構仍然可以立法允許同性婚姻。[8]

          后記

          近年來,由于法域外承認同性婚姻及民事伴侶制度的國家和地區增多,基于性取向的歧視集中到了以婚姻狀況為由進行差別待遇的案件當中,而香港法院通過數個案件判決,日漸明晰了其司法立場,即在同性婚姻或民事伴侶關系已然在海外成為合法事實的情況下,基于該法律關系在其締結地與傳統異性婚姻關系并不存在顯著差別,那么其在香港也不應當被作為未婚關系對待,進一步來說,同性婚姻或民事伴侶關系當事人在香港的相應“配偶權利”可以得到平等保護。然而恰如MK案中所提出的,同性婚姻內外有別的現象使得香港律法或在23個權利項下存在差別待遇的問題,若立法者不主動審視這其中的不公,則仍需要當事人通過個案逐個擊破,而是否可在單個領域謀得平等,仍需一遍遍進行該差別待遇是否有理可據的論爭,則在海外結婚或登記為民事伴侶的同性群體,其權益終究是無根的浮萍,惹人唏噓。然而,位于“道德變遷臨界時刻的司法”,法院更有責任辨別道德變遷所帶來的變化,積極促進歷史上受歧視群體的地位提升。[9]

          注釋

          [1]香港基本法第37條規定:香港居民的婚姻自由和自愿生育的權利受法律保護。

          [2]W v.The Registrar of Marriages FACV No.4 of 2012 FACV No.4 of 2012 Para.63

          [3]MK v.Government of HKSAR HCAL 1077/2018 Para.23

          [4]同上注Para.24

          [5]同上注Para.47

          [6]包括領養、重婚、配偶在刑事訴訟中的作證資格、人身傷害賠償、夫妻間關于財產擁有權或占有權的爭議、離婚、致命事故、遺產、保險受益,贍養、醫療決定、不承認外國的同性婚姻、器官移植、侍產假、遺孀及子女撫恤金、私人骨灰安置、公共骨灰安置、公屋申請、生殖技術程序、對已婚人士的性別歧視、公務員配偶福利、稅務福利和在職家庭補貼計劃。

          [7][2019]HKCFI 2518 Para.57

          [8]同上注Para.31

          [9]參見郭曉飛:《說不出名字的歧視——論性傾向歧視和性別歧視的關系》,載《法制與社會發展》2011年第3期。

          THE END

          來源 | 家業和興

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          圖片來源 | Pixabay

          作者 | 包尹歆

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