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    星律說 | 新冠疫情與美國合同法下履約義務免除

    作者:劉偉 來源:星辰律師 時間:2020-06-30
    自一月下旬新冠疫情爆發以來,中國不少地方政府出于防疫需要頒布了全面封城、跨市公共交通停運、企業延遲復工、社區隔離等行政措施。歐美等諸多國家在爆發疫情后也采取了類似措施。中國一些涉外企業在全球疫情影響下,對美國貨物或服務的出口貿易因此出現延遲履約或無法履約的情況。前些天便有外貿企業向本律師咨詢:合同約定爭議解決適用美國紐約州法,同時約定排除公約CISG的適用,公司已經向美國客戶發出不可抗力通知并主張推遲履行合同,但美國客戶提出異議并主張中方違約,應該如何擺脫困局。中美企業之間跨境交易合同中約定爭議解決適用美國某州州法或根據沖突規范可適用美國某州州法的情形并不少見,在全球疫情大背景下,中國企業如何在美國合同法語境下向美國客戶主張履約義務免除,便成了一個棘手的法律難題。
     
    美國是普通法國家,雖然一州的法院判例對另一州法院并無拘束力,但由于UCC(統一商法典)被各州普遍采用(除路易斯安那州外)以及《第二次合同法重述》等軟法對各州法院的合同糾紛裁判有很大影響,故而各州法院的合同裁判規則和裁判觀點依然有很多相同或相似之處。本文擬簡要介紹美國合同法語境下美國法院對履約義務免除糾紛的主流裁判觀點和法理分析,并向中國企業提出相關對策建議。當然在適用美國法情況下,如果美國出口商向中國進口商提出履約義務免除,本文內容也可作為中國企業提出抗辯的參考。
     
    一、如何援引不可抗力條款主張履約義務免除
     
    一般情形下,中國企業會在涉外合同中約定不可抗力條款,但是該條款在美國法語境下卻不易得到美國法院的認可。原因在于:Force majeure(不可抗力)來源于法語,是不少大陸法國家的法律制度,而美國屬于英美普通法系,美國法在合同法領域奉行契約嚴守的原則,沒有不可抗力制度。盡管沒有不可抗力制度,美國法院尊重企業的締約意思自治,對合同雙方事先自由約定的風險分配機制(不可抗力免責條款)也予以尊重,尊重當事人對不可抗力的定義和不可抗力事項的約定。但如果合同對不可抗力的約定籠統空泛時,法院對不可抗力的解釋和適用就可能會比較嚴苛,只進行狹窄的文義解釋。
     
    (一)美國法院裁決適用不可抗力條款的條件
     
    不可抗力并無被普遍認可的定義和涵蓋事件的范圍。美國各州法院在判斷履約方是否可援引不可抗力條款進行免責時,一般遵循如下步驟:
     
    首先,合同是否約定了可適用的不可抗力條款;
     
    其次,主張履約免除的一方應證明簽約后發生了某個意外事件,且該事件屬于合同約定的不可抗力事件范圍;
     
    再次,該意外事件直接導致了暫時不能履行或永久不能履行,即該意外事件與延遲履行或不履行之間有必然因果關系。
     
    最后,根據UCC(統一商法典)§1-304(本文以德克薩斯州的版本為依據)規定的善意履行義務(obligation of good faith)理念,主張履約免除的一方應當及時將不可抗力事件的發生和事件持續影響的情況通知合同相對方。
     
    某些州的法院對構成不可抗力履約免除還有附加審查要求,例如要求主張履約免除的一方對不履行沒有過錯或疏忽,或者要求主張履約免除的一方對不履行已經采取了合理的努力但仍然無法履約,或者要求主張履約免除的一方應善意地采取合理措施使對方減少損失。
     
    1、能有效適用的“不可抗力條款”:需具體羅列不可抗力事項
     
    關于判斷合同是否約定了可觸發適用不可抗力的免責條款,這取決于該合同條款的具體措辭。如合同條款僅籠統約定或提及了不可抗力字樣,未列明觸發不可抗力免責的具體事項,例如約定In case of force majeure, the seller shallnot be held responsible for late delivery or non-delivery of goods(如果發生不可抗力事件,賣方對遲延交貨或不交貨不承擔責任),大多數州的法院判例認為,該約定并無實際意義。紐約州法院要求觸發適用不可抗力的條款必須列舉具體的不可抗力事項(list the specific event),如war(戰爭)、earthquake (地震)、epidemics(流行?。┑?。如果不可抗力條款采取列舉一些事項并加上兜底概括表述方式(如約定不可抗力事項為火災、地震、臺風、海嘯、戰爭、罷工、政府禁令......,以及其他不可預見的意外事件),這屬于catch-all(包羅萬象式)不可抗力條款,美國各州法院通常會根據Ejusdem Generis (拉丁語,同類亦在其中) 即“同種或同類”解釋原則,僅作出與已列明的不可抗力事項同種或同類的填補解釋,而不會作出泛化解釋。因此,只有不可抗力條款中明示列舉epidemics(地區性傳染?。?pandemics(全國或全球的流行?。?或類似的viral outbreaks(病毒爆發),plague(瘟疫),pestilence(瘟疫),contagion(傳染?。┑扰c疫情有關聯的字樣,法院才會推斷此次新冠疫情應當屬于合同約定的可觸發適用不可抗力的事項。如果條款中并無明示列舉疫情事項而僅有籠統的act of god(自然之力,天災)、natural disasters(自然災難)字樣,因為act of god含義中本身不應摻雜人的干預或介入(human intervention ),故美國法院認為僅從該等字樣不能當然得出本次疫情(epidemics,pandemics)包含在合同約定的不可抗力事項范圍內。
     
    2、如何判斷某具體意外事件是否屬于合同約定的不可抗力事件
     
    主張履約免除的一方需證明發生了某個意外事件,且該事件屬于合同約定的不可抗力事件范圍,這是個事實問題。要確定履約方主張的已發生的意外事件屬于不可抗力事件,還要求在簽約時雙方對該事件的發生是不可預見的或合同雙方判斷該事件不可能發生。如果在新冠疫情大爆發后簽訂的合同,疫情本身不屬于履約方不可預見的事件,履約方不能以疫情作為不可抗力事由而主張履約免責。其次,不可抗力事件只能是超出當事人控制的意外事件,并非當事人過錯行為而導致的事件。如意外火災可構成不可抗力事件,但履約方故意對廠房放火或廠房失火后故意不救火,則履約方不得以該火災引起廠房被毀構成不可抗力事件而主張履約免除。
     
    3、該意外事件是否與合同履行不能之間存在因果關系
     
    不可抗力條款明文約定包括疫情,且該疫情確實屬于簽約后發生的意外事件,主張履約免除就一定獲得法院支持嗎?也未必。履約方還必須證明發生的不可抗力事件(如疫情)與延遲履行或不履行有因果關系。
     
    (1)根據美國Gulf Oil Corp.vFed Energy Regulatory Comm'n一案,如果實際發生的不可抗力事件確實對合同履行造成了阻礙,致使履約方不能履行或履行受到妨礙或遲延履行(being prevented or hindered or delayed in performing )的,履約方才能主張履約免除。當不可抗力事件成為履約方不能履行或不能及時履行的唯一或者直接的原因,就表明該不可抗力事件與延遲履行或不履行之間有必然因果關系。
     
    (2)根據UCC統一商法典§2-614替代履行規則(盡管該條款針對的是貨物買賣合同,但通常也適用其他類型的合同),如果履約方可以通過替代履行來克服意外事件導致的履行障礙,則可以阻卻該意外事件和不履行之間的因果關系,即不能適用不可抗力條款主張免責。例如語言培訓合同,雖然新冠疫情爆發,但培訓方仍可以變更約定的現場培訓方式,采用在線視頻方式完成培訓工作,則提供培訓的一方不得以不可抗力事由主張履約免除。
     
    4、關于不可抗力事件的通知
     
    不可抗力事件發生后,主張履約免除的一方應當按照合同約定的時間、通知方式等及時向合同相對方書面告知不可抗力事件的發生和事件對履約的阻礙情況。如果合同沒有約定通知時限,參照UCC§2-613的規定,履約方應當及時(seasonably)發出通知。如果沒有及時發出通知,則有被美國法院視為棄權(waiver)的風險,喪失主張履約免除的權利,進而承擔違約責任。
     
    (二)美國各州法院適用不可抗力條款的差異
     
    需要說明的是,美國各州的法院對不可抗力免責的適用條件有少許不同。比如:
     
    佛羅里達州法院認為:不可抗力事件應是超出當事人控制的事件,且履約方不僅無法采取合理措施克服該事件對合同履行產生的阻礙,還應對不履行不存在過錯或疏忽。
     
    加利福尼亞州法院認為:不可抗力事件并不必然局限于act of god(自然之力,天災),而更強調不可抗力事件應是不可克服的外來干預,盡管履約方盡到了謹慎、盡責和注意但仍無法進行履約。例如,合同可以約定設備故障構成不可抗力事件,如果是突發的一時無法修復、且短時間難以更換設備的設備故障才屬于觸發不可抗力的意外事件,如果簽約時該設備已經有經常出故障的記錄則該設備再次發生故障不能觸發適用不可抗力而免責。此外,如果意外事件僅僅引起履行費用較大幅度增加,則不構成不可抗力事件而免責。
     
    二、如果合同沒有約定不可抗力條款如何主張履約免除
     
    如果合同沒有約定不可抗力(silent on force majeure)或法院認為約定的不可抗力條款是無效的,即合同對意外事件的風險沒有事先作出分配的情況下,法院可以依法對合同進行漏洞填補(gap filling)并對是否應予履約免除進行裁斷。美國是普通法國家,在合同法領域以州法院或聯邦法院的判例為主要法律淵源,各州法院審理案件除了嚴格奉行“遵循先例”的原則外,也應遵守制定法如各州(路易斯安那州除外)通過的UCC統一商法典。此外美國法學會編撰的《第二次合同法重述》等軟法,以及知名法學教授的經典著述及觀點也會對美國法官裁判產生某種程度的影響。
     
    美國合同法認為,合同當事人不得以合同訂立后發生的阻礙合同履行的意外事件作為不履約的免責理由,但出現履行不能、履行不現實和合同目的落空三種情形的除外。這三個例外其實是同一個免責理念的不同版本,美國法院在適用時采取嚴格解釋的態度。
     
    (一)履行不能(Impossibility)
     
    英國法于1647年通過Paradine v Jane案確立了契約必須嚴守的規則。美國1864年通過Dermott v Jones 案確立了類似的嚴格合同責任規則。
     
    英國1863年的Taylor v.Caldwell案開啟了嚴格合同責任可以有例外的判例,原告租用被告的花園、音樂廳及其它設施舉辦四場鋼琴音樂會,每場音樂會結束后原告應支付100英鎊的租金。合同簽訂后首次音樂會舉辦前,音樂廳因火災被意外燒毀,法官判決由于音樂廳被燒毀合同出現履行不能的情形,原被告均予以免責,無須再履行義務。
     
    盡管有履行不能而免責的先例,但美國法院對認定履行不能仍持狹義解釋的態度?!兜诙魏贤ㄖ厥觥穼⒙男胁荒芊譃榭陀^上履行不能和主觀上履行不能。依賴個人技能的服務合同,如提供服務的一方在簽約后意外死亡或喪失能力、簽約后合同標的物由于非人為的意外事件而損毀均屬于客觀上履行不能??陀^上履行不能可以免除履約義務(參見Taylor v.Caldwell案),例如獨唱演出合同,演員在簽約后演出前突發病故,或某別墅的買賣合同,簽約后交付前該別墅遇雷電被燒毀。但如果買賣合同的標的物屬于通用貨物(generic goods)而非特別約定的交付特定地區的特定物,即使交貨前貨物滅失或被毀,負有交付義務的一方也不能援引不可抗力主張免除履約義務(參見堪薩斯州上訴法院Clark v.Wallace County Cooperative Equity Exchange一案)。因此,中國企業對美國出口口罩,如果貨物屬于通用的N95口罩,即使企業的設備或口罩倉庫遭火災被損毀而無法交貨,根據美國法,出口商仍有義務從別處購買口罩向美國客戶交貨。馬薩諸塞州最高法院上世紀初曾有一個判例,裝運港發生不明疫病,盡管船東的船舶因港口關閉和對疫情恐懼而無法??看a頭裝貨,船東也不得以疫情為由拒絕賠償貨方的損失。
     
    (二)履行不現實(Impracticability)
     
    構成履行不能進而免除履約義務的裁判依據十分嚴苛,有時并不公平,因此美國多數州法院在實踐中已經采用構成履行不現實(Impracticability)情況下可以免除履約義務的裁判規則。在加利福尼亞州法院1916年的Mineral Park Land Co, v.Howard一案判決中,被告因履行在“商業上不現實”而免除履約義務。
     
    UCC§ 2-615(a)規定某個意外事件觸發適用履行不現實而免責,需要具備三個要件:首先,某個阻礙或妨害履行的意外事件(contingency)的不會發生是雙方簽約時的基本假設,即合同雙方意識到這個意外事件應當是不會發生的;其次,這個意外事件簽約后真的發生了,該事件的發生導致履約在商業上是不切實際的;再次,合同本身或交易習慣并沒有對發生該意外事件的風險進行預先的分配。
     
    判斷是否構成履行不現實進而免責主要是事實問題,與合同的措辭和具體的案件事實密切相關(highly fact specific),需要根據商業標準進行判斷。法院盡管不要求意外事件必須導致“絕對不可能履行”的程度,但至少要求完成履行是極其不切實際的(extreme impracticability)。例如出現成本或耗時極度增加,代價過重且極不合理,從而改變了合同履行的本質(essential nature),則可認定為商業上不現實。
     
    但商業上不現實而免責在實踐中的適用仍很嚴苛?!兜诙魏贤ㄖ厥觥穼⒙男胁滑F實區分為客觀上履行不現實和主觀上履行不現實。主觀上履行不現實并不能導致履約免除,例如大多數州的法院認為罷工導致的無法履約屬于主觀上的履約不現實,有的州的法院認為罷工與企業的過錯相關,不能構成履約不現實進而免責。根據哥倫比亞特區上訴法院1966年 Transalantic Financing Co. v.United States一案 ,當事人所簽的合同對意外事件風險并未作出預先分配,在意外事件出現后如果一方履行合同僅是更加昂貴或無利可圖乃至虧本,則該事件的發生屬于正常的商業風險,不能構成履行不現實而免除履約??纤萆显V法院在Napier v.Trace Fork Mining Co.一案認為,由于流感大流行,企業難以招募工人,雇傭成本大幅上升,只能導致履約更困難和成本費用的上升,不能成為延遲竣工的正當理由,故不能免除履約逾期的違約責任。如果企業由于嚴重的財務困難(甚至破產)無法采購原料而難以或不能交貨,也不屬于客觀上的履行不現實,其履約義務不能免除。故中方企業由于上游供應商(亦因疫情影響)無法交付原料或配件而不能履約,原則上不能構成履約不現實,除非合同中明文約定了某些原料或配件須在某指定第三方企業采購,而該第三方企業確因疫情停業且無法找到其他替代供應商。
     
    此外,Reade v.Stoneybrook Realty LLC 一案確立了政府禁令(government prohibition)可以構成履行不現實而使履約方免除履行義務的判例。UCC§2-615規定,如果發生了訂立合同時作為基本假設認為不會發生的意外事件,或如果賣方善意地遵守外國或本國政府條例或命令(不論該法令以后是否被證實是無效)致使賣方按照約定履約是不現實的,即使出現延遲交貨或部分或全部未交貨,也不構成對合同義務的違反?!兜诙魏贤ㄖ厥觥返?54條、第261條也做了類似的規定。紐約州法院判例認為,如果合同簽訂后政府作出的行政行為(government actions)例如征收行為、命令或法令的變更,明確約束并直接禁止履約方履行其約定的合同義務,即履約方繼續履約是違法行為并將受嚴厲處罰(而不僅是政府的限制行為導致履行比較困難),履約方這時可以主張履約違法(supervening illegality),應認定為履行不現實而免除其履約義務。
     
    (三)合同目的落空(frustration of purpose )
     
    Krell v.Henry案是英國以合同目的落空為由判決履約方免責的最早經典案例。1901年1月原告Krell在臨街公寓窗戶上打出出租廣告,稱從其窗戶可以看到國王繼位加冕禮游行。被告Henry因此與原告Krell提前簽約承租該公寓。但由于國王突然生病加冕禮游行被取消。法官認為盡管合同并沒有提及加冕禮游行,但合同雙方知道加冕禮游行是雙方簽訂租房合同的合同基礎。加冕禮游行的取消使得被告Henry承租臨街公寓已經毫無價值,Henry的合同目的無法實現,應免除Henry繼續付款義務。
     
    《第二次合同法重述》第11章幾乎將合同目的落空與履行不現實相提并論。構成合同目的落空的要件:一是簽約后意外事件的發生實質性地毀壞了(frustrate)簽訂合同(或說商業交易)的主要目的;二是該事件的不發生是雙方簽約的基本假設;三是該事件的發生并不是合同雙方的過錯造成的。四是合同或交易習慣對該意外事件的風險沒有進行分配。與英國法不同,構成合同目的落空,在美國法既可以導致合同自動解除,根據具體情況也可導致履約方遲延履行。另外,合同目的應當是簽訂時合同雙方明知或應知的,一方未披露且另一方并不知悉合同目的,則不能援引合同目的落空而主張免責。與履行不現實而免責不同,具有支付金錢義務的一方可以以合同目的落空為由主張免除付款義務。根據《第二次合同法重述》第269條,如果可導致履行不現實或合同目的落空的意外事件對合同履行的阻礙影響是暫時的,履約方只能暫時中止履行,待阻礙影響消失后履行方應當及時告知合同相對方并應繼續履行合同。因此,中美雙方主體如簽訂了多年分期履行的合同,中國企業以疫情正在爆發或員工感染需要群體隔離或政府停工令作為履行不現實或和目的落空的事件而主張不履行合同,獲得法院認可比較困難,主張暫時中止履行更可取。
     
    三、本律師的建議
     
    本律師要特別指出,合同爭議適用美國法,有合同特別約定適用或根據沖突規范而確定適用兩種情形。
     
    1.中國和美國均是聯合國國際貨物銷售合同公約(CISG)的簽約國,美國州法院通常將CISG視為國內法(聯邦法律)。如果中美貨物貿易合同中沒有約定準據法或約定了CISG以外的準據法但沒有明確、清晰地排除CISG的適用,則美國州法院會優先適用CISG。易言之,如果合同一方根據某一州法律向美國法院提出的訴訟請求也屬于CISG的調整范圍(本文涉及的履約義務免責問題屬于CISG的調整范圍),即關于同一個法律問題CISG與 州法存在沖突,法院很可能優先適用CISG的規定。
     
    2.中美企業之間的非貨物買賣類的合同發生爭議,如果合同沒有約定適用哪一國法律,根據沖突規范,則有適用美國法的可能性。
     
    本律師對于新冠疫情下履約方主張履約義務免除提出如下建議,供中國企業參考。
     
    (一)中國企業能否以不可抗力、履行不能、履行不現實或合同目的落空為由向美國客戶成功主張履約免除,不但涉及對合同條款措辭的解釋,還需要對合同類型、合同性質、爭議事實、履約行為和履約所處的環境條件進行全面的分析,即需要對個案進行綜合分析判斷。例如中國企業在履行期限屆滿前已經向美國客戶表示將不履行合同或將逾期履行合同,而突遇疫情爆發又向美國客戶主張履約免責,美國法院則很可能依據But for (假如沒有)檢驗標準,認為新冠疫情與履行不現實之間沒有必然的因果關系,進而認定中國企業預期違約。此外,美國各州法院對履約免責爭議的裁判尺度可能寬嚴不均。同樣的案件事實,在一些州的法院被判決為構成不可抗力、履行不現實或合同目的落空,在其它州的法院也可能被判決不構成不可抗力、履行不現實或合同目的落空。鑒于履約免責問題比較復雜和裁判結果的某種不確定性,中國企業在處理相關爭議時最好聘請有相關經驗的中國涉外律師或在美國相關州有執業資格的律師進行指導。
     
    (二)中國企業在新冠疫情下積極向美國客戶主張履約義務免除主要有兩個目的:一是避免承擔違約責任;二是想盡力保住訂單,避免美國企業主張解除合同。
     
    中國企業在以政府禁令為理由向美國客戶主張履約免責時,應當根據合同約定的時限或無約定時限的情況下毫不遲延地向美國企業書面告知已經發生了可觸發適用不可抗力或適用履行不現實或合同目的落空的意外事件,通知內容應說明該意外事件對合同履行的阻礙情況或導致合同目的落空的情況。國際建設工程FIDIC合同文本有14天不可抗力通知期限的規定,可作為如何解釋“毫不遲延”通知的一個參考。中國企業隨后應及時提交有關不可抗力情況的事實性證明文件,例如向中國國際貿易促進委員會(CCPIT)申請取得相關證明文件。如果是以疫情影響為由主張免責,則要提供企業因員工患有新冠肺炎而停業進行隔離的證明文件,建議提供衛健部門、知名商會或公證處等權威機構出具的相關證明文件。根據美國合同法規則,如果欲主張履約免責的中國企業未及時并正確地向美國客戶通知不及時履行或不履行的免責事由,將可能構成棄權,喪失主張履約免除的權利,進而承擔違約責任。
     
    (三)如果合同一方在不了解疫情在合同相對方所在地已經爆發或合同一方(或雙方)不了解政府已經頒布貿易禁令的情況下,仍然簽訂貨物或服務貿易合同,該疫情或政府禁令對合同履行產生重大阻礙的,合同一方或雙方可能可以根據存在錯誤(mistake)或者欺詐(fraud)為由主張撤銷合同。但這不屬于本文的論題范圍,特此提醒。如果中國企業根據合同約定已經逾期交貨,后來遇上新冠疫情爆發,則不能主張履約免責。具體參見MaderienseDo Brisil S/A v.Stulman-Erick Lumber co.一案。
     
    (四)如果履約方所援引據以免責的意外事件對合同履行的影響是暫時的,履約方只能暫時中止履行合同義務,如果履約方所援引的暫時中止履行(cessation)的持續期限實質上剝奪了合同當事人根據合同有權期望的合理所得(利益),任何一方有權在合理期限內通知對方終止合同。暫停履行(cessation)持續多少天可以構成實質上剝奪了合同當事人根據合同有權期望的合理所得(利益),并無統一判定標準,除非合同對此有特別約定。國際商會針對新冠疫情近日公布了2020年版的不可抗力和情勢變更示范條款。該示范條款推薦,除非另有約定,如果確定障礙持續期間將超過120天,任何一方均可主張終止合同。該推薦意見中的120天為最長持續期間,可供中國企業參考。
     
    本律師的上述觀點和建議僅供中國企業在處理與美國企業的履行免責事宜時參考,不能直接作為個案爭議的決策依據。
     
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